Quelle ancienneté retenir pour le calcul de l’indemnité de départ à la retraite d’un gardien ayant exercé pour un immeuble qui a été plus tard mis en copropriété ?
Question :
« Notre couple de gardiens fait valoir son droit à la retraite et nous devons lui verser l’indemnité de départ en retraite conformément à l’article 17 de la convention collective.
Mais quelle ancienneté doit-on prendre en compte car s’ils travaillent depuis 2004 pour la copropriété, ils ont été embauchés en 1981 par le propriétaire de l’époque, une compagnie d’assurance, propriétaire bailleur de tous les lots.
Autrement dit doit-on calculer sur 12 ans (date de naissance de la copropriété) ou sur 35 ans (date des contrats de travail) ?
Réponse
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Que dit le Code du travail lorsqu’il y a succession d’employeurs ?
Il faut analyser cette question en regard de l’article L.1224-1 du code du travail (ancien article L.122-12) qui prévoit le transfert des contrats de travail en cours en cas de changement d’employeur à la suite d‘une cession, fusion ou vente.
« Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. »
Mais la vente d’un immeuble avec mise en copropriété entre-t-elle dans le champ d’application de cet article L.1224-1 du Code du travail ?
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Une réponse en trois temps apportée par la jurisprudence, notamment celle de la Cour de cassation.
- Il a d’abord été considéré que ce transfert était impossible puisqu’il ne s’agissait pas de la cession d’une entreprise mais d’un immeuble ou d’une propriété immobilière. Le gardien ne pouvait ainsi pas revendiquer le transfert de son contrat de travail en l’absence d’une entité économique autonome (arrêt de la Cour de Cassation du 3 octobre 1989 N° 87-43.953 et 31 janvier 2001N 98-42.070).
A contrario, le vendeur ne pouvait pas non plus licencier le gardien pour une cause réelle et sérieuse, sa seule solution alors était d’imposer la reprise du contrat de travail au travers d’une convention tripartite (vendeur/employeur, acquéreur et salarié/gardien), avec obligation de l’accord exprès du gardien à ce transfert. Celle-ci pouvait prévoir :
- la rupture du contrat de travail et l’embauche immédiate par le syndicat ou bien le transfert du contrat de travail conventionnel ;
- la reprise de l’ancienneté par le syndicat à charge du vendeur ou le versement d’une somme par ce dernier, voire ne rien prévoir (cas le plus fréquent).
- Il a ensuite été jugé qu’il y a transfert des contrats de travail si la vente d’immeuble s’accompagne d’un véritable transfert de l’activité économique poursuivant un objectif propre et que l’activité transférée conserve son identité. C’est ce qu’ont considéré la Cour de cassation, (arrêt du 14 février 2007 n° 4-47.110) et la cour d’appel de Versailles (arrêts du 20 février 2007et 27 février 2007).
La condition désormais pour qu’il y ait transfert des contrats de travail des gardiens en cas de vente d’immeuble et de mise en copropriété, est qu’il y ait une activité économique autonome.
Mais comment définir « une activité économique autonome poursuivant un objectif propre ». Cette définition est donnée par la cour de cassation dans un arrêt du 19 novembre 2008 N° 07-42188 « l'article L. 122-12, alinéa 2, devenu l'article L. 1224-1 du code du travail, n'est applicable qu'en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels qui poursuit un objectif économique propre. »
En conséquence, si l’activité des gardiens existe en tant que telle avec une organisation et des moyens (local, matériel), elle constitue une activité économique autonome distincte de la vente de l’immeuble en elle-même. Il y a alors transfert automatique des contrats de travail des gardiens.
- S’il n’y a pas de transmission d’activité autonome mais que le gardien continue son activité pour le compte du syndicat des copropriétaires, ce dernier est réputé avoir repris le contrat de travail initial et en continuant à employer le gardien, le syndicat s’est comporté de fait comme le nouvel employeur, Cour d’appel de Versailles (arrêt du 20 février 2007).
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Conseils de l’ARC
- Pour les situations actuelles :
- soit le contrat a été refait au moment de la vente de l’immeuble initial et est daté de la naissance de la copropriété (2004) ;
- soit il y a eu transfert du contrat en application de l’article L.1224-1 parce que le service assuré par le ou les gardiens constitue une activité économique autonome ;
- soit le gardien a été maintenu en poste dans la copropriété et le syndicat est devenu l’employeur.
En conséquence le syndicat doit reprendre l’ancienneté du gardien depuis son embauche par le vendeur, soit depuis 1981 dans le cas cité.
Il faut cependant bien vérifier dans l’acte de vente, voire dans le règlement de copropriété, s’il n’est pas fait état d’une convention tripartite et si celle-ci existe, s’il y est fait une mention concernant la reprise d’ancienneté des employés.
Si rien n’est indiqué, on applique l’une des deux solutions ci-dessus, ce qui revient dans les deux cas à une reprise de l’intégralité de l’ancienneté par le syndicat des copropriétaires.
- Pour les mises en copropriété à venir :
- Prévoir impérativement une négociation entre le propriétaire cédant et le syndicat de copropriétaires (en fait les différents acquéreurs) dans le cadre des conditions financières de la vente afin d’obtenir une indemnité venant compenser l’ancienneté acquise par le/les gardiens au service du cédant. Cette solution sera d’autant plus judicieuse lorsque l’ancienneté acquise sera importante.
- Sur le contenu du contrat de travail, bien que celui-ci soit intangible, il faut prendre compte les modifications issues du passage d’un immeuble en mono-propriété (institutionnel bailleur) à une mise en copropriété (les locataires devenus copropriétaires), en effet, certaines tâches du gardien ne seront plus exécutées, ainsi, si on prend la grille des UV annexée au contrat de travail ou à un avenant, notamment le paragraphe « II tâches administratives » défini de la façon suivante :
b) « la perception des loyers et ou des charges ;
c) les visites des logements ;
d) l’état des lieux d’entrée ou de sortie des locataires » ;
Cependant, si ces prestations ont disparu des tâches du gardien au sein de la copropriété, il n’est pas possible de diminuer d’autant le total des UV (Unités de Valeur) qui fait partie intégrante du contrat de travail et constitue le salaire. Mais ces UV peuvent être affectées à d’autres prestations correspondant à des besoins réels de la copropriété, le cas échéant après avoir suivi une formation.
Cette réaffectation d’UV vaut aussi dans le cas où le transfert est ancien. Il s’agit alors de corriger une situation anormale provenant de la carence du syndic dans la gestion des contrats de travail dont ce dernier a la charge exclusive en application de l’article 31 du décret du 17 mars 1967. Notons au passage que ce manque de compétence et de rigueur est intolérable de la part de professionnels qui ont une obligation de conseil et de loyauté vis-à-vis du syndicat de copropriétaires.